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형법상 한시법 및 백지형법의 인정 여부
1. 한시법의 문제
1) 문제의 개요
형법 제1조 2항과 형사소송법 제326조 4호에 의하여 범죄후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 신법을 적용하여 면소판결을 해야한다는 원칙과 관련하여 한시법이론이 문제된다.
2) 한시법의 의의
한시법이란 유효기간이 정해져 있어서 미리 폐지가 예상되는 법률을 말한다. 한시법은 다시 형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 협의의 한시법과 협의의 한시법 이외에 법령의 내용과 목적이 일시적 사정에 대응하기 위한 것이기 때문에 유효기간이 사실상 제한되지 않을 수 없는 법령(예. 임시조치법, 계엄령 등), 즉 임시법을 포함하는 광의의 한시법으로 나뉘어 해석되고 있다(한시법의 추급효력(Nachwirkung des Zeitgesetzes)을 인정하는 경우에 소급효를 갖는 법률의 범위가 달라지는 실질적 의미를 가지며, 추급효력을 부정하는 경우에는 실질적 의미가 없게 된다).
3) 한시법의 추급효문제
한시법의 실효 후에 한시법의 유효기간 중에 행해진 범죄행위가 적발되거나 또는 재판의 전제가 되었을 때, 이미 실…(생략)
d) 결론
2. 백지형법의 시간적 적용범위 이슈
1) 백지형법의 의의
2) 시간적 적용범위의 문제
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한다. 이러한 백지형법은 범죄구성요건인 금지의 구체적 내용의 신축적 적용이라는 필요에 의해 사용되는 입법방식이다.
2) 시간적 적용범위의 문제
백지형법의 기본이 되는 형벌구성요건에는 변경이 없지만, 범죄구성요건을 보충규범의 개폐가 있는 경우에 i) 형법 제1조 2항의 `법률의 변경`에 해당하는가, ii) 만일 해당한다면 나중에 적발된 개폐 이전의 행위에 대하여 추급효를 인정하여 처벌할 수 있는가의 문제가 제기된다.
a) 보충규범의 개폐와 법률의 변경
보충규범의 개폐는 법률 전체(범죄구성요건 + 형벌구성요건)에 대한 변경이 아니라 범죄구성요건을 행정처분에 의해 변경하는 것에 불과하기 때문에 형법 제1조 2항의 법률의 변경으로 볼 수 없다는 견해가 있다. 그러나 백지형법의 본질이 행정처분(즉 위임입법에 의한 입법작용)에 의해 범죄구성요건이 정해진다는 것이므로, 백지형법의 존재 자체를 부정하지 않는 한, 보충규범의 개폐는 형법 제1조 2항의 `법률의 변경`에 해당한다고 하여야 할 것이다. 즉 명령·규칙과 같은 하위입법에 의한 법률변경은 백지형법의 특수성에 기인하는 백지형법 고유의 법률변경방법이라고 할 수 있다. 따라서 백지형법의 보충규범개폐는 형법 제1조 2항에 따라 가벼운 신법을 적용해야 한다(행위시법주의에 대한 예외).
b) 보충규범의 개폐와 추급효
백지형법의 보충규범의 대부분도 일시적 사정에 대처하기 위한 한시법적 성격을 띠고 있으므로, 보충규범의 개폐를 형법 제1조 2항의 법률의 변경으로 볼 때, 보충규범 개폐 전의 행위를 추급해서 처벌할 수 있을 것인가가 문제된다. 그러나 한시법의 추급효문제와 동일한 근거에서 추급효를 부정하는 것이 타당하다.
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