통치행위



1.서설
(1) 의의

법률적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 가짐으로 인하여 사법적 심사의 대상에서 제외되는 국가작용

종래의 긍정설은 통치행위를 넓게 보아 행정작용에 속하나 사법부의 심사를 받는 일반의 행정작용과 구별되는 별개의 작용으로 보아 이른바 제4의 국가작용이라는 이론을 주장했다.

☞예컨대, 현재 논의되고 있는 개별적 통치행위의 예를 들어 설명해봅니다. 대통령이 국무위원을 임면하는 것은 통치행위이고, 그 밖의 공무원을 임면하는 것은 일반행정작용입니다. 그 이유는 전자가 정치성을 띠나, 후자는 그렇지 않기 때문입니다. 정치성이 짙은 국무위원임면은 법원의 심사를 받게 되면 대통령의 정치력이 약화되고 필연적으로 행정부와 사법부의 권력분립이 무너져 사법부가 행정부에 군림하는 현상을 가져옵니다. 따라서 이들 작용에 대하여는 법원이 심사를 하지 않는 것입니다. 마찬가지로 국회가 소속 의원을 제명하는등의 국회의 자율행위는 법원의 심사를 받지않는 통치행위인데, 만일 법원이 이에 개입한다면 국회의 정치작용이 약화되고 사법부가 입법부에 군림하는 부작용이 발생하기 때문입니다.

(2) 제도적 전제

법치주의가 확립되고 행정소송의 대상에 관하여 개괄주의가 채택되어 있을 것을 요한다. 왜냐하면 법치주의가 발달되지 않고 행정소송의 대상이 한정적인 열기주의에서는 일반행정작용도 사법심사가 제한되기 때문이다.
☞열기주의시대에는 일반행정작용 중의 대부분은 행정부의 독단적 처리를 위하여 행정소송대상이 되지 않았고, 결국 법원의 심사가 가능한 영역이 한정되었습니다. 따라서 굳이 통치작용이라는 개념을 내세우지 않더라도 행정소송 대상에서 제외하면 그만이었습니다.


2. 각국에 있어서의 통치행위
(1) 프랑스

국사원(Conseil d`Etat)의 판례를 통하여 통치행위의 개념이 성립되었다.

(2) 영국

의회특권과 국왕의 대권을 중…(생략)

심으로 논해져옴

①국왕의 대권(Royal Prerogative) :국가승인, 선전포고, 강화,사면행위
‘국왕은 소추의 대상이 되지 않는다.’

② 의회내부행위 : 의회주권
‘의회의 각원은 그 특권에 관한 유일한 법관이다.’

(3) 미국

정치문제(Political Question ) 불개입원칙으로 발전되었다.
Luther v. Boden 사건에서 미연방대법원은 일정한 행정부의 전권에 속하는 사항인 경우 법원이 심리판단할수 없다는 원칙을 세웠다.


(4) 독일

2차대전이전-열기주의 채택으로 통치행위 개념이 성립될 여지가 없었다.
오늘날 개괄주의 채택으로 통치행위 존재가 인정되고 있다.

(5) 일본

전후→개괄주의 채택
판례 : 미일안보조약의 해석, 중의원의 해산행위를 통치행위의 예로 듬
☞미일안보조약은 국가와 국가간의 정치적 조약이라는 이유로, 중의원해산행위는 수상의 고도의 정치적 행위라는 이유이었습니다.

3. 이론적 근거

(1) 부정설

법치주의원칙과 개괄주의(헌법 제107조2항) 채택으로 모든 행정작용은 사법심사의 대상이 되므로 통치행위의 개념은 성립될수 없음

(2)긍정설
① 재량행위설 : 통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량에 의한 행위
☞재량행위에는 법원의 심사가 불가능하다는 전통적인 행정법이론에 터잡은 이론입니다. 그러나 오늘날 행정소송법 제27조에 의해 재량행위도 일탈남용등의 경우에 법원의 심사대상이 되기 때문에 이 학설은 타당성이 없어졌습니다.

② 권력분립설 :법원의 사법심사권에는 권력분립상 일정한 한계가 있으며 고도의 정치성 가진 통치행위가 이에 해당한다는 견해(미연방대법원의 견해)
☞미국에서 통설을 차지하는 이론입니다. 그 이유는 서설부분의 기술을 참고하시면 됩니다. 이 이론의 단점은 권력분립의 원칙은 행정,입법,사법의 3권분립에