형법총론 다음 사례를 읽고 갑을 어떻게 처벌해야 할 것인가

(1) 구체적 부합설

행위자가 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 구체적으로 일치하는 경우에만 착오를 무시하고 고의를 인정하며 방법의 착오처럼 결과가 의도한 객체를 벗어나면 착오를 인정하여 발생한 사실에 대한 고의를 부정한다.3)3) 「형법총론」, p 28

이 사례는 구체적 일치가 없으므로 착오를 인정, A에 대한 살인미수 + B에 대한 과실치사의 상상적 경합으로 처리하게 된다. 하지만 갑은 `누군가가 그 음료를 마시면 죽는다`라는 위험을 현실화시켰고, 실제로 사람이 죽었으므로 대상이 B라는 이유로 고의를 부정하는 것은 행위자가 만들어낸 위험의 본질을 과소평가하는 것으로 볼 수 있다. 더욱이 과실치사는 고의로 독을 탄 행위의 반가치성을 제대로 포착하지 못한다는 점에서 결론은 형사책임의 실질적 균형에도 반한다고 할 수 있다.
고의의 성립 범위를 행위 시의 표상과 현실 결과의 일치 여부에 밀착시켜 판단하므로, 보호법익 침해가 실제로 완성되었음에도 객체의 어긋남만으로 기수의 평가를 유보하게 된다. 그 결과 실행행위가 지닌 살상 기능과 사망 결과의 직접적 연결이 분명한 사안에서도 책임평가가