존속살인죄의 기본적 구성요건과 가중적 구성요건 사이의 착오

일. 문제의 제기

이 사안에서는 보통살인죄(제250조 1항)와 존속살인죄(제250조 2항)사이의 착오가 문제된다. [설문 1]의 경우는 기본적 구성요건을 실행하는 줄 알았으나 가중적 구성요건을 실현한 경우이고, [설문 2]의 경우는 이와 반대로 가중적 구성요건을 실현하는 줄 알았는데 기본적 구성요건을 실현한 경우이다.

[설문 1]의 경우는 형법 제15조 제1항의 직접적용문제이다.
[설문 2]의 경우는 형법 제15조 제1항의 반전된 적용례가 된다.
참조: 제15조 제1항 ꡔ특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다ꡕ

형법 제15조 제1항의 직접적용과 반전된 적용을 논하기에 앞서 문제된 사안에 적용될 구성요건의 법적 성격부터 따져 보아야 한다. 특히 존속살인죄의 가중적 구성요건으로서의 법적 성격을 어떻게 파악하느냐에 따라 그 착오례의 해결과정과 결론이 달라지기 때문이다.

이. 존속살인죄의 법적 성격

보통살인죄를 기본적 구성요건으로 할 때 존속살인죄가 가중적 구성요건이라는 점에 관해서는 이론의 여지가 없다. 다만 가중의 근거가 무엇인가에 관하여 견해의 차이가 있다. 통설은 책임가…