영업양도에 해당하는지의 판단하는 기준으로써 동일성 유지

영업양도란 계약에 의하여 기업의 동일성을 유지하면서 영업을 이전하여 소유와 경영의 법적 관계에 변동을 초래하는 경우를 말하며, 이 경우 합병에서와는 달리 권리·의무의 포괄적 승계효과가 인정되지 않고 개별승계가 이루어져야 한다.(상법 제42조 이하 참조).
이때 영업양도 당사자가 근로자의 동의를 전제로 하여 근로관계에 대한 포괄적 승계를 약정한 경우라면 근로관계의 승계효과에는 의문의 여지가 없다.
그러나 이와 같은 3자 약정이 없는 상태에서 영업양도가 이루어진 경우에, 또는 특정 근로자들을 배제한자의 승계만을 약정한 경우에 승계에서 배제된 근로자의 근로관계에 대해서 문제가 발생하게 된다.
 
2. 영업양도 인정 여부에 대한 판례의 기본 원칙

`일정한 목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 행위`가 있는 경우에 영업양도가 있는 것으로 보고 있음. 이때 자산매각등과 같은 사안이 실제로 영업양도에 해당하느냐의 여부를 판단함에 있어 중요한 판단기준은 동일성의 유지에 있음. 이때 동일성의 유지를 어떻게 판단할 것인가가 문제이다. 이에 대해 「동일성」이 무엇을 의…