민법상 상계에 대한 연구

Ⅱ. 상계의 금지

1. 당사자의 의사표시에 의한 금지

예컨대, 갑의 을에 대한 10만원의 채권에 관하여 상계금지의 특약이 있는 때에는, 갑·을 어느 쪽도 이를 상계에 의하여 소멸시킬 수 없다(492조 2항 본문). 그러나 갑으로부터 그 채권을 양수한 선의의 병은 자신의 을에 대한 채무와, 그리고 을로부터 채무를 인수한 선의의 정은 자신의 갑에 대한 채권과 상계할 수 있다(492조 2항 단서).

2. 법률에 의한 금지

(1) 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권

제496조 [불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지] 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.

금지되는 것은, 고의의 불법행위채권을 「수동채권」으로 하는 것이며, 따라서 피해자가 자동채권으로 하여 상계하는 것은 상관없다. 그리고 제496조의 입법취지는 보복적 불법행위의 유발을 방지하고 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있으므로, 중과실에 의한 불법행위자는 그의 손해배상채무에 대해 상계권을 행사할 수 있다(대판 94.8.12. 93다52808). 그리고 자동채권과 수동채권이 동시에 행하여…