시용계약 전반에 대한 근로기준법상 검토

Ⅲ. 시용의 법적 성질
시용의 법적 성질에 관하여는 시용기간 중에는 근로제공 및 임금수령이 수반되는 근로관계가 존재하므로 근로계약이 이미 체결되었다는 점에서는 거의 이론이 없으나, 구체적으로 다음과 같은 견해가 있다.

1. 학설

1) 정지조건부 근로계약설
정식 근로자로서 적격하다는 평가를 근로계약의 효력발생조건으로 하여 정식채용된다는 견해이다.

2) 해제조건부 근로계약설
정식 근로자로서 적절하지 못하다는 평가를 근로계약의 해제조건으로하여 정식채용된다는 견해이다.

3) 해지권유보근로계약설(다수설)
사용자는 정식근로자로서 적절하지 못하다는 평가를 이유로 근로관계를 해지할 수 있는 권리를 유보한다는 견해이다.

2. 판례
판례는 “시용중의 근로관계는 일종의 해약권이 유보된 근로관계로서, 시용기간 중의 해고 E또는 본사원채용거부는 유보해약권의 행사”라 하여 해지권유부근로계약설의 입장을 취하고 있다.

3. 검토
시용은 당해 근로자의 자질 성격 및 능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 판단하여 후일의 조사나 관찰에 기한 최종적 결정을 유보하는 것이라는 점에서 해지권유보근로계약설이 타당하다고 본다. …