근로기준법의 적용범위 전반에 대한 연구

Ⅱ. 근로기준법 적용의 기본원칙
근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용함을 원칙으로 한다.(근기법 제10조 1항)

1. 상시의 기준

“상시”라 함은 상태적이란 의미로서 일정 기간 계속되는 시기를 말하는 바, 상시근로자 수는 일정한 사업기간 내의 근로자 연인원수를 가동일수로 나누어 계산된다. 또한 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”이라 함은 상시 「근무하는」 근로자의 수를 의하는 것이 아니라 상시 「사용하는」 근로자의 수를 뜻하는 것이다.

따라서 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 일정기간 중에 고용된 근로자수의 평균이 상태적으로 5인 이상이면 상시 5인 이상으로 보아야 한다. 이 경우 ｢근로자｣라 함은 근로기준법 제14조에 의한 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 정규직 근로자뿐만 아니라 임시적으로 사용하는 일용근로자 등 비정규직도 포함된다.

불법체류 외국인의 경우 국내 사업장의 사업주가 형사처벌을 받는 것은 별론으로 하고 그 근로계약은 유효한 것이고 따라서 근로기준법상의 근로자에 해당하는 것이며, 퇴직금규정 등 근로기준법…