당사자의 확정

⑴ 소제기전의 사망
⒜ 소송의 피고인 사람이 소제기 전에 이미 사망하였음에도 불구하고 그를 피고로 표시하여 소제기한 경우에, 표시설에 의하면 사망자가 당사자이기 때문에 당사자가 실재하지 않는 소송으로 되어 부적법하게 되며, 법원은 판결로 소를 각하하지 않으면 안 되는 것이 원칙이다. 생자와 망자의 대립이므로 두 당사자의 실질적 대립이 있는 경우가 아니다. 상속인들에 의한 소송수계는 원칙적으로 허용될 수 없다. 이 점은 법인격이 소멸된 법인 상대의 소송도 마찬가지이다. 당사자가 죽은 사람인가의 여부는 법원의 직권조사사항이다. 법원이 피고가 사망자임을 간과하고 본안판결을 하였을 때에는 판결이 확정되어도 기판력이나 그밖의 효력이 생기지 아니하며, 판결로서 당연무효이기 때문에 재심의 대상이 되지 않는다. 표시설에 의하는 한 판결이 상속인에게 미치지 않는다고 보아야 한다. 판례는 상소도 부적법하다고 보고 있으나, 유효한 판결인 것으로 보이는 외관의 제거를 위해 상속인의 상소를
허용할 것이다.
⒝ 다만 피고가 이미 죽은 사람임을 모르고 선의의 사망자 상대의 소가 제기되고 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 …(생략)