대리에 있어서의 현명주의

(2)학설
대리인이 대리인임을 표시하지 않고 본인 자신인 것처럼 행위한 경우에도 일반적으로 대리인의 행위가 본인에게 미친다고 본다(통설). 다만 그 근거에 관하여 견해가 대립한다. 구체적으로는 1)대리인의 대리의사를 요건으로 긍정하는 견해(곽윤직), 2)본인의 수권행위를 요건으로 긍정하되 인적색체가 강한 경우에는 상대방이 본인의 효과귀속을 거부할 수 있도록 하는 견해(이영준), 3)상대방이 행위주체를 본인으로 인정하고 있음을 요건으로 긍정하는 견해(손지열) 등이 있다.

(3)판례
판례는 반드시 대리인임을 표시하여 행위하여야 하는 것은 아니고 ‘본인명의’로도 할 수 있다는 입장이다(63다67). 다만 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인처럼 행세하고 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에는 그 대리인 자신이 법률효과의 당사자가 된다고 한다(74다165).

(4)검토
생각건대 서명대리의 문제는 법률행위해석의 문제로서 계약당사자의 결정이 선행되어야 할 것이다. 따라서 자연적 해석이나 규범적 해석의 결과 명의자인 본인이 계약당사자로 결정되면 대리인의 행위는 대리행위로 평가되어 대리법이 적용될 것이며, 행위자인 대리인이 행…