형법학

(5) 비 판

1) 응보의 내용

(가) 동에 대한 반동이므로 충동 내지 본능적 사실임에 대하여 정의로서의 응보는 사실 이 아니라 당위이다. 그럼에도 불구하고 응보형주의가 이 두가지의 요소를 모두 인정한다는 것은 존재와 당위를 혼동한 것에 지나지 않을 뿐만 아니라, 충동 내지 본능적 사실도 복수감정과 같은 가치적으로 심히 저급한 이성임에 틀림없다.
(나) 동에 대한 상응한 반동은 범죄와 형벌 사이의 평등성과 응보와 정의를 동일시하는 응보적 정의를 말하려고 하지만, 참된 정의는 동일한 것은 평등하게, 다른 것은 다르게 취급하려는 배분적 정의로 바뀜으로써 비로소 실현될 수 있는 것이다.
(다) 동에 대한 반동으로서의 응보는 해악·고통을 내용으로 한다고 하지만, 이것도 형벌의 합리화·목적화를 지향하는 문화국가의 리념으로서는 시인할 수 없다고 하지 않을 수 없다.

2) 응보의 근거
국가는 신의 의사 또는 형이상학적인 정의나 륜리를 실현하기 위하여 악을 응보하는 것이 아니라 법질서 또는 법익을 보호할 목적으로 형벌을 과하는 것이다.

3) 책임주의와 형사정책의 관계
응보형주의가 말하는 응보로서의 형벌은 행위책임으로써 …