검사의 불기소처분에 대해

검사의 불기소처분이 기본권침해에 해당될 때 헌법재판소가 어떤 결정 주문을 해야 하는가에 대하여 견해대립이 있다. 헌법재판소는 불기소처분을 취소하는 결정을 할 수 있을 뿐이고 검사에 대해 공소제기를 강제할 수 없다는 견해와 취소결정에 수반하여 사안에 따라서 검사에게 재수사명령이나 공소제기의 명령을 할 수 있다는 견해가 대립한다. 검사의 자의적인 판단이 개재되어 당연히 행사되어야 할 공권력을 행사하지 아니한 것은 공권력의 불행사에 해당하는 것이며, 헌법재판소의 불기소처분의 취소에는 이러한 공권력의 불행사에 대한 판단도 포함되어 있다고 볼 것이다. 따라서 헌법재판소법 제75조 제4항에서 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 때에는 피청구인은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공권력의 불행사라는 소극적인 부작위 처분에 대한 위헌판단이 있었으므로 이러한 판단취지에 따른 새로운 처분은 동일한 형태의 불기소처분이 아니 즉, 기소처분을 의미한다고 볼 수 있다. 재수사를 새로운 수사라 하여 이를 새로운 처분에 해당하는 것으로 보는 견해도 있을 수 있으나, 수사는 결국 기소나 불기소처분의 형태로 종결되므로 재수사 자체를 새로운 처분의 범위에 포함시키는 것은 어렵다 할 것이다. 또한 헌법재판소는 검사의 불기소처분에 대한 취소결정은 기소강제의 기속력은 없고 재수사명령으로 보고 있으나, 이는 분명 헌법상 보장된 국민의 기본권을 보호하기 위해 존재하는 헌법재판소의 존재이념과 상반되는 의견이라 볼 수 있다. 따라서 헌법재판소법 제75조 제4항을 폭넓게 해석하여 재수사명령이나 공소제기명령을 취하는 것이 헌법재판의 실효성과 국민의 기본권보장을 위해서 타당하다.