계약체결상의 과실책임과 판례

Ⅰ. 머리말

1. 개관

체약상 과실론이란 계약체결의 전단계인 계약교섭단계에도 교섭당사자에게 계약관계와 유사한 특별결합관계를 인정하여 계약의무에도 준하는 주의의무를 부담시키고, 그에 위반하여 교섭상대방에게 손해를 입힌 경우에 배상책임을 지우는 민법이론을 말한다.
이 이론은 19세기 예링에 의해 주창된 이래 독일민법학에서 계약책임으로 구성되어 그의 적용이 대두되고 판례에 의하여도 승인되어 왔으나, 최근 독일 채권개정의견에는 계약책임적 이론구성이 비판되었다. 독일의 체약상 과실론은 우리 민법학에도 매우 영향을 미쳐 독일에서와 같은 유사한 견해가 전개되어지고 있다. 따라서 종래의 체약상의 과실론에 대한 이론을 고찰, 비판하고 우리 민법에서의 민법 535조의 의미를 법정책임설의 입장에서 서술하고자 한다.

2. 계약체결상의 과실에 관한 민법의 규정

1) 제 535 조

민법은 체결된 계약의 목적이 원시적으로 불능이어서 무효로 되는 경우에 관하여만, 이것을 계약체결상의 과실이라는 표제하에 그 규정을 두고 있고, 그 밖의 경우에는 명문의 규정을 두고 있지 않다.
제535조【체약상의 과실】
① 목적이 불능한 계약…