피해자의 추정적 승낙과 의료계의 관행

Ⅱ. A의 퇴원조치 피해자의 처인 A는 퇴원조치를 실현할 수 있는 지배적인 지위에 있지 않고, 튀원 조치를 요청만 하였을 뿐이며, 또한 그러한 요청이 강요나 폭력에 의해서 이루어진 것도 아니었고, 퇴원조치는 오로지 의사인 C와 D의 결정에 달려 있었으며, 더구나 퇴원요구 이외에 A 자신이 피해자를 자신의 실행행위로 죽게 한 어떠한 실질적 범행을 하였다고 보기 어렵다. A와 D의 퇴원조치로 인한 피해자의 죽음은 피해자 쪽의 퇴원요구에 의한 것이고, 또한 그와 같은 퇴원요구는 의학적 충고에 반하는 것이지만. 그러한 요구에 응하여 퇴원조치를 취하는 것이 의료계의 관행이며, 퇴원 조치시에 야기된 문제는 해당 의사들이 전혀 책임지지 아니한다는 피해자 쪽과의 계약서 등으로, 피해자에 대한 퇴원조치를 피해자의 승낙에 의한 것이었다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수는 있을 것이다. 그러므로 피해자 본인의 승낙이 정말로 있는 경우에는 형법 제250조가 적용될 수 없고 단지 형법 제252가 적용될 수 있는 것처럼, 해당의사가 피해자의 승낙요건을 충분히 갖추었다고 판단하여 피해자를 퇴원 조치할 수 있다고 믿었다면, 해당 의사들은 형법 제 252조 제1항이 적용되게 될 것이다. 이런 식으로 의사들의 죄책을 구성하면 형벌은 원심보다 근본적으로 감경될 수 있어, 그들을 살인방조범으로 처벌하는 것보다 훨씬 합리적인 해결점을 모색할 수 있을 것이다. Ⅲ. 살인죄의 작위, 부작위 여부 살인죄의 실행행위가 작위와 부작위를 포함한 다의적 형태로 이루어졌을 때, 그 실행행위의 결정적 방식이 자위인가, 아니면 부작위인가의 구별여부는 행위자의 적극적 행위태도나 에너지 투입 또는 인과관계의 확정 등으로만 정해지는 것이 아니라, 피해자가 행위자의 기대된 이행행위 방치여부에 따라 살 수 있느냐라는 점과 아울러 사회적 행위의미를 고려할 때, 형법상 중요한 행위중점이 어디에 놓여 있는가에 결정적 기준을 두어야 할 것이다.