행정상 손실보상제도의 흠결과 보충

이러한 독일 연방헌법재판소의 판결은 학설과 연방민사법원에게 받아들여져 종래의 수용유사침해이론은 수정되게 이르었다. 연방통상법원은 단지 보상법규가 없다는 이유로 위법하게된 침해의 경우에는 더 이상 수용유사적 침해가 적용될 수 없음을 인정하였다. 또한 수용유사적 침해로 인한 손실보상청구권의 법적 근거를 기본권 제14조 제3항에 두지 않고 희생보상법리라는 일종의 관습법에 토대를 둔 것으로 이해하고 있다. (3) 법적 근거 독일에서는 기본법 제14조 제3항을 수용유사침해로 인한 보상청구권의 법적 근거로 들고 있었다. 그러나 독일연방헌법재판소는 자갈채취사건에서 기본법 제14조 제3항에 따른 수용보상은 보상규정이 있는 법률에 의한 수용의 경우에만 적용된다고 판시하였다. 연방사법재판소는 이러한 독일연방헌법재판소의 입장을 받아들여 수용유사침해의 법적 근거를 독일 기본법 제14조가 아니라 1794년 프로이센 일반주법 제74조 제75조에 근거를 둔 관습법으로서의 희생보상청구권에서 찾고 있다. (4) 요건 수용유사침해로 인한 보상청구권의 성립요건으로 ① 공법상 행정주체의 침해, ② 재산권에 대한 침해, ③ 특별한 희생, ④ 침해의 위법성, ⑤ 침해의 공공복지관련성 등이 제시되고 있다. 여기서의 침해의 위법성에서의 위법의 개념은 국가배상책임에서의 위법과는 다른 의미를 가진다. 수용유사침해에서의 위법은 침해 자체는 법률에 근거하여 행사되었지만, 그 근거 법률에서 보상에 관하여 규정하고 있지 않았기 때문에 공용침해를 규정한 법률이 위헌법률이 되어 결과적으로 동 법률에 근거한 공용침해가 위헌이 된다는 의미의 위법인 것이다. 따라서 공용침해를 한 행정기관은 상대방에게 손해를 가할 의사가 없다고 할 것이며, 공무원의 과실을 인정할 수 없다.