부부강간죄의명 문화

Ⅲ 한국 형법상 강간죄 성립에 요구되는 ‘최협의의 폭행·협박’ 재검토 먼저 `최협의의 폭행·협박설`은 그 정의에서 피해자의 `필사적 저항`을 전제하고 있다. 실제 법원은 피해자는 공격을 당할 때 거부적 언동으로는 부족하고 `몸부림을 치고 저항`하 여야 한다고 설시(說示)하고 있고, 가해자가 같이 술을 먹다가 만취한 피해자를 여관으로 강제로 데리고 간 후 피해자가 화장실에서 정신을 차리고 여관 1층 복도까지 도망가자 다시 끌고 2층으로 와 제대로 저항하지 못하는 피해자를 간음한 사건에서 `여관방에 투숙하여 별 다른 저항없이 마찰없이 성행위`를 하였다고 판단하고 있으며, 가해자가 피해자를 쓰러뜨리고 성교를 하려하였을 때 피해자가 비명을 질렀으나 거절하였으나 가해자가 손으로 피해자의 입을 막고 성교한 사안에서, 법원은 피해자가 가해자와 함께 산에서 내려오다 마주 친 경찰관에게 아무 말을 하지 않았다는 것을 강조하면서 강간죄가 성립하지 않는다라고 판시하고 있다. 생각건대 이러한 입장은 강간범 앞에서 피해자가 느끼는 엄청난 공포와 당혹상태를 무시 하고 피해자의 곤경에 대한 깊은 이해가 결여되어 있지 않은가 의문스럽다. 그리고 이는 피해자인 여성으로 하여금 강간시도에 대하여 강하게 저항하였음을 입증하여야 하는 책임을 부담시키고, 그 결과 자칫 강간의 피해자에게 자기방어에 소홀한 점을 들어 책임을 전가하 는 결과를 낳을 가능성이 높다고 생각한다. 둘째, 우리 형법의 경우 미국이나 독일과는 달리 감경적 구성요건이 없으므로 `화간`(和 姦)과 `최협의의 폭행·협박을 사용한 강간` 사이의 중간지대는 존재하지 않는다. 감경적 구 성요건이 없는 상태에서 3년 이상의 중형이 부과되는 강간죄 성립을 인정하여야 하므로, 통 설과 판례는 사용되는 폭행과 협박의 범…
둘째, 우리 형법의 경우 미국이나 독일과는 달리 감경적 구성요건이 없으므로 `화간`(和 姦)과 `최협의의 폭행·협박을 …