형법 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 재조명

형법 제20조는 정당행위라는 표제 아래 “법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”는 규정을 두고 있다. 이 규정의 언명 가운데서 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 개념과 의의에 대해 판례와 학계의 다수견해는 사회상규의 개념을 적극적으로 규명하려는 입장을 지닌 데 반해 학계의 소수의견은 그러한 적극적 입장에 대해 실익이 없다고 본다. 이 견해는 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 개념의 정의를 명확히 하는 것을 포기하고, 그 대신에 그런 행위에 포섭될 수 있는 것이 무엇인가를 규명하는데 주력한다. 따라서 형법 제20조의 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가” 불필요한 개념인지와 그 언명이 어떠한 기능과 실익이 있는지의 여부를 명백히 하여 형법 제20조의 사회상규에 대한 규정이 형사법학을 비롯하여 형사실무에 어떠한 기능과 영향을 주고 있는지를 명백히 하려는 데 그 목적이 있다. Ⅱ. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 논의 1. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”개념의 실익과 형법해석의 기본태도 형법 제20조에서 사회상규에 의한 위법성조각사유를 인정하지 않아, 그 결과 우리의 형법전이 순수한 형식적 범죄개념에 집착해 있다면, 구성요건에 해당되는 행위는 형법 제21조 이하의 정당방위나 긴급피난, 자구행위 또는 피해자의 승낙과 같은 개별적인 위법성조각사유가 없는 한, 행위의 위법 내지 불법성을 면할 수 없게 된다. 형식적 범죄개념의 철저화는 그에 비례하여 대부분의 국민을 전과자로 낙인찍는 위험성을 초래할 수 있게 된다. 이를 고려하여 우리의 입법자는 형법 제20조에서 사회상규에 관한 규정을 둠으로써 한편으로 형식적 범죄개념으로 인해 야기될 수 있는 전국민의 전과자화를 막고, 다른 한편으로 비록 행위 유형상 구성요건에 해당될 수 있는 행위일지라도 사회적으로 용납되는 행위를 대폭 허용함으로써 현대적 형법의 기본원리인 형법의 관용주의 내지 보충성원리를 심화시킨 것이다. …
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