형법 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 재조명

형법 제20조는 정당행위라는 표제 아래 “법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”는 규정을 두고 있다. 이 규정의 언명 가운데서 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 개념과 의의에 대해 판례와 학계의 다수견해는 사회상규의 개념을 적극적으로 규명하려는 입장을 지닌 데 반해 학계의 소수의견은 그러한 적극적 입장에 대해 실익이 없다고 본다. 이 견해는 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 개념의 정의를 명확히 하는 것을 포기하고, 그 대신에 그런 행위에 포섭될 수 있는 것이 무엇인가를 규명하는데 주력한다.
따라서 형법 제20조의 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가” 불필요한 개념인지와 그 언명이 어떠한 기능과 실익이 있는지의 여부를 명백히 하여 형법 제20조의 사회상규에 대한 규정이 형사법학을 비롯하여 형사실무에 어떠한 기능과 영향을 주고 있는지를 명백히 하려는 데 그 목적이 있다.
Ⅱ. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 논의

1. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”개념의 실익과 형법해석의 기본태도

형…(생략)

2. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 사상적 배경