가집행선고부 가처분취소판결의 효력

3. 소유자가 아닌 자를 상대로 한 처분금지가처분신청의 적부

위에서 본 것처럼 이 사건 제1심의 가집행선고부 가처분취소판결에 대하여 甲이 항소만 제기하였을 뿐 집행정지를 신청하지 아니하는 바람에 항소심의 심리 도중 乙이 이 사건 가처분목적부동산을 丁에게 처분하고 소유권이전등기까지 경료하여 주었다. 그 결과 이제는 丁이 소유자가 되고(앞에서 보았듯이 丁의 소유권 취득은 확정적이다), 乙은 소유자가 아니다. 따라서 甲은 乙을 상대로 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구(바로 이러한 청구권이 이 사건 가처분신청의 피보전권리이다)를 할 수 없게 되었다.
그러면 甲의 乙을 상대로 한 이 사건 처분금지가처분신청의 운명은 어떻게 되는 것인가?
이에 관하여는 두 가지 견해가 가능하다. 그 하나는 甲의 피보전권리가 인정되지 아니한다 하여 金柱祥, “不動産處分禁止假處分과 第3取得者의 地位”, 民事法의 諸問題(方順元선생 古稀기념논문집)(1984), 583면 가처분신청을 기각하는 것이고 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(註5) 및 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결(공1996상, 753) 참조. , 다른 …