손해배상제도

II. 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상책임의 요건.
손해배상책임의 요건으로는 ‘공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 다실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하는 것이다’(국배법 제2조 제1항 본문). 즉,
공무원이 직무를 집행함에 당하여 행한 행위, ② 고의 또는 과실로 인한 행위, ③ 법령에
위반한 행위, ④ 타인에게 손해를 발생케 하고, 불법행위와 손해 사이에 인과관계가 있을 것 등이다.
공무원이 직무를 직행함에 당하여 행한 행위
* 공무원
여기서 공무원은 국가공무원법 및 지방공무원법에 의하여 공무원의 신분을 가진 자는 물론 널리 공무를 위탁받아 이에 종사하는 모든 사람을 총칭한다고 보는 것이 통설이 다. 대법원도, “국가배상법 제2조에서 말하는 공무원은 국가공무원법 또는 지방공무원 법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적 으로 공무에 종사하고 있는 자도 포함한다”고 하여 통설과 같은 태도이다.
* 직무행위
직무행위의 범위
국가작용에는 권력작용, 비권력적 공행적작용(관리작용), 사경제…(생략)

(가) 협의설 : 협의설은 국가배상법 제2조는 제1항의 ‘직무’는 권력작용만을 의미하는 것으로 본다. 이 견해는 국가배상책임의 연혁적인 전개과정에 착안한 것이다. 종래 국가는 비권력작용에 대해서는 불법행위책임을 지면서도 국가의 권력작용에 대해서는 배상책임을 부인하여 왔으나, 헌법과 국가배상법이 국가배상책임을 인정한 것은 종래에 부인되었던 권력작용으로 인한 국가의 배상책임을 인정하기 위한 것으로 보고 있다.

(나) 광의설 : 광의설은 ‘직무’에는 널리 행정작용 중에서 국가배상법 제5조에 별도로 규정된 영조물의 설치 관리작용과 사경제적 작용을 제외한 모든 송행정작용(권력작용과 관리작용)이 포함되는 것으로 본다. 우리의 통설이다.

(다) 최광의설 : 최광의설은 ‘직무’에는 권력작용 비권력적 공행적작용 및 사경제작용이 모두 포함되는 것으로 본다. 최광의설은 ① 우리 헌법이 권력작용이나 비권력적 공행정작용의 구별없이 국가의 배상책임을 보장하고 있는점, ② 국가배상법상의 국가배상책임은 민법상의 사용자의 배상책임의 경우보다 확대된 것으로 과실책임의 범위를 넘어서고 있는 점, ③ 국가의 배상책임은 성질상 사법상의 책임이라는 점, ④ 국가배상법의 적용을 받게 하는 것이 혼란을 피하게 되는 점 등을 그 논거로 하고 있다.

(라) 결어 : 광의설은 사경제적 작용을 ‘직무’에서 제외하고 있는데, 그것은 ① 국가의 사경제적 작용에 대하여는 헌법 이전에 이미 사법상의 배상책임이 인정되어 있기 때문에 헌법 제29조나 국가배상법은 오히려 공행정작용에 대하여 국가책임을 인정하려는 점에 그 의의가 있는 것이고, ② 사경제적 작용으로 인한 배상책임을 민법에 의하는 경우에 국가는 주의의무를 입증함으로써 면책될 수 있어 피해자에게 불히한 것이라 보았으나, 민법 제756조의 사용자책임은 피해자 보호를 위한 무과실책임 위험책임 보상책임의 성질을 가진 것으로서 동조의 사용자의 면책규정이 거의 적용될 여지가 없으며, ③ 동일한 관계는 동일한 법에 의하여 규율되어야 하므로, 국가가 사인으로서 활동하는 경우에는 사인에 관한 법의 적용을 받아야 하기 때문이다. 판례 최광의설에 입각하여 권력작용과 경제적 작용을 직무행위에 포함하는 것으로 보았으나, 최근에는 광의설에 기울고 있다.