철야신문의 위법성

형사소송법 제309조는 동조에 규정된 바와 같이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망과 같은 정형적인 사유와 기타의 방법에 해당하는 비정형적인 사유에 의해 획득된 자백에 적용된다. 특히 후자의 기타의 방법은 위법, 부당한 수사방법이라고 판단되는 경우만이 해당된다고 보아야 한다. 예를 들면 약속, 변호권이나 진술거부권과 같은 헌법상의 기본권침해, 철야신문, 거짓말탐지기와 마취분석, 별건구속 등이 이에 해당한다고 볼 수 있다. 한편 동조의 내용 가운데 ‘임의로’라고 하는 말이 포함되어 있는데 이것이 자백을 배제함에 있어서 별도의 임의성심사가 행해져야 함을 의미하는 것인지에 대해서는 논의의 여지가 있다. 그러나 동조에 규정된 “임의로 진술한 것이 아니라고”하는 표현을 “임의성이 없다”는 의미로 해석하면, 동조는 임의성이 없다고 판단되는 자백획득사유들을 예시하고 있다고 볼 수 있으며, 그것은 바로 위법·부당한 수사행위를 말하는 것이라고 보아야 할 것이다.