부진정부작위범의 특유의 구성요건

②보증인지위의 발생근거 작위범에서의 부작위 의무는 누구에게나 부여되지만,부작위범에서의 작위의무는 아무에게나 부과할 수 없으므로, 작위의무를 가지는 사람이 누구인지를 따로 정해야 하고, 형법 제 18조는 선행행위로 인한 보증인적 지위에 대해서만 규정하고 있으므로 발생근거는 해석을 통하여 보충하여야 한다. ㉠형식설과 기능설 형식설에서는, 작위의무의 발생을 유형화하여, 법령, 계약, 조리, 선행행위에 의하여 작위의무의 근거가 인정되면 보증인 지위가 인정된다(통설) 단, 범위가 좁게 해석된다. 기능설에서는, 법원이 합법성 보다 그때 그때 보증인의 과제의 내용과 방향에 따라 실질적인 관점에서 보호의무의 한계를 지우려는 견해로 법령, 자발적 인수, 선행행위, 밀접한 생활관계, 위험공동체, 감독책임등이 있으나 범위가 너무 확대되어 해석될 우려가 있다.