부진정부작위범에 있어서 보증인지위

I. 서설

1. 보증인지위의 의의
부진정부작위범에 있어서 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위해서는 부작위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이 되지 않으면 안 된다. 이를 보증인지위(보증인지위)라고 한다. 보증인지위를 인정하기 위해서는, 1)법익의 담당자가 위협되는 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없고, 2)부작위범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무, 즉 작위의무(보증인의무)가 있고, 3)부작위범이 이러한 보호기능에 의하여 법익침해를 야기할 사태를 지배하고 있을 것을 요한다.
그러나 보증인지위를 인정하기 위한 가장 중요한 요소는 물론 작위의무이며, 보증인지위가 주로 작위의무의 문제로 다루어지는 이유도 여기에 있다. 이러한 작위의무는 법적 의무일 것을 요하며 단순한 도덕적 의무나 사실상의 가능성으로는 족하지 않다.
보증인지위는 고의에 의한 부진정부작위범에서만 문제되며 과실범에 있어서는 특별한 의미를 가지지 못한다. 과실범에 있어서는 작위의무와 주의의무가 실질적으로 일치하기 때문에 그 구조에 있어서 진정부작위범과 일치한다고 보아야 하기 때문이다.

II. 보증인지위의 체계적 지위
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