소비대차

2. 법적성질 (1)민법상의 소비대차는 낙성계약이다. 제598조는 당사자 일방(대주)이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 의사를 표시하고 상대방(차주)이 같은 종류·품질 및 수량으로 반환할 의사표시를 함으로써 소비대차가 성립한다는 것을 명백히 하고 있다. 그러나 구민법은 로마법과 게르만법의 전통에 따른 프랑스민법(제1892조)과 독일민법(제670조Ⅰ)을 본받아 소비대차를 요물계약으로 규정하였다. 그러나 구민법시대에서도 소비대차의 예약, 준소비대차, 목적물「수취」전의 공정증서의 작성 및 저당권의 설정과 연관해서 소비대차의 요물성에 대하여 많은 수정적 해석이 가해졌다. 현실적으로도 여러 가지 불편을 느꼈으며, 학설은 낙성계약적 소비대차의 효력을 인정하는 상황이었다. 그리하여 현행민법은 스위스채무법 제312조를 본받아 소비대차를 낙성계약으로 규정하였다. (2)민법은 소비대차를 기본적으로 무상계약으로 규정하고 있다(제598조). 그러나 유상계약을 전제로 하는 규정들(제600조,제601조,제602조Ⅰ,제607조,제608조)도 또한 두고 있다. 당사자의 합의에 의하여 유상계약으로 할 수 있음은 물론이다. 오늘날 거래실제에서는 이자가 지급되는 유상의 소비대차가 원칙이고, 무상의 소비대차는 예외라고 할 수 있다. 따라서 어느 소비대차가 무상이냐 유상이냐 하는 것은 당사자의 의사와 거래관행 및 기타 사정을 고려해서 판단해야 할 문제이고, 민법이 무상계약을 원칙으로 하고 있음을 기준으로 삼을 것은 아니다. 유상계약인 이자소비대차에서는 그 대체물에 대하여 매매에 관한 규정이 준용된다(제567조,제602조Ⅰ). 상인 사이의 금전소비대차는 이자부인 것이 원칙이고, 이에 대한 합의 없더라도 차주는 법전이자를 지급해야 한다.(상법제55조) (3)통설은 무이자소비대차는 무상·편무계약이고, 이자부소비대차는 유상·쌍무계약이라고 한다.