독일행정소송제도의 이해와 우리 법제와의 비교법적 고찰

재산권에 대한 침해가 공법상 청구권을 발생케하는가 사법상의 청구권을 발생케 하는가는 침해의 법적 성질에 의한다. 이 구별의 판단기준은 간단하지 않지만 公道개설에 의한 사인의 재산권침해의 경우는 도로 공용개시를 필요로 하기 때문에 공법적 성질을 가진다. 공공정수장치의 설치에 의한 사인의 재산권침해의 경우는 생존배려의 행정활동이고, 이것은 공법적인 計劃 및 作用의 관계로서 나타나기 때문 공법적 성질을 가지다. 행정법원법은 공법·사법 2분론을 전제로 구성되어 있기 때문에 위법한 행정활동에 의한 권리침해의 결과제거가 공법적 청구권으로서 고려되는가 사법적 청구권으로서 고려되는가는 개개의 경우 사례연구가 필요하게 된다. 또한 결과제거청구권은 실체법상의 청구권인가 절차법상의 청구권인가에 관한 논의가 있다. 행정법원법 제113조 1항 1문의 “행정행위가 이미 집행된 경우에는 법원은 행정관청이 그 집행을 취소하여야 할 것과 그 취소방법을 신청에 의하여 선고할 수 있다” 라는 규정은 이것을 소송법상의 청구권으로 인정하고 있는 것으로 보인다. 즉 이 규정은 이미 집행된 행정행위의 취소를 용이하게 하기 위한 것이므로 결과제거청구는 취소소송에 부대하여 행해지게 된다. 그러나 결과제거청구권이 집행된 행정행위의 위법한 결과의 제거청구권에 한하지 않고, 그 밖의 고권적 행정활동에 의해 발생한 위법한 결과의 제거청구권에까지 그 범위를 확대하고 있는 현재, 취소소송에 부대하여 결과제거를 청구하는 경우만이 아니라 독립한 결과제거소송도 인정하지 않을 수 없다. 이 양자의 청구권의 성질을 행정법원법 제113조 1항 2문을 근거로 논할 수 는 없고 결국 다수설과 같이 결과제거청구권은 실체법상의 청구권으로 해석해야 타당 할 것이다.