법학에서 최적화

I. 시작하면서 최적화(optimization ; Optimierung)라는 말은 결코 낯선 개념이 아니다. 이미 경제학이나 물리학과 같은 학문분과에서는 최적화가 익숙한 개념이 되었다. 그와 반대로 법학에서 최적화라는 개념은 아직 널리 인정된 개념이 아니다. 알렉시(Robert Alexy)가 규범을 규칙(Regel)과 원칙(Prinzip)으로 구별하고, 원칙을 “최적화명령”(Optimierungsgebote)으로 정의한 뒤 법학에서도 ‘최적화’의 의미에 대하여 정의해 볼 필요성이 제기되고 있다. 특별히 규범을 규칙과 원칙으로 구별할 때 기본권규범은 원칙의 성격을 갖는 규범으로 정의되기 때문에 무엇보다 헌법학, 특히 기본권학에서 최적화라는 개념에 대한 해명이 요청되고 있다. 최적화란 용어를 처음 사용한 알렉시에 따르면 최적화명령이란 “어떤 것을 법적, 사실적 가능성에 따라 상대적으로 가능한 한 최대로 실현하라고 명령하는 규범”을 말한다. 이미 이 정의에서 최적화의 중요한 생각이 드러나 있다. 그것은 이상과 현실의 조화로 요약된다. 다시 말해 최적화란 “이상이라는 미망에 끌려 다니지 않으면서 그것을 현실을 지도하는 규율적 이념(regulative Idee)으로 삼는 것, 현실에 안주하지 않으면서 그것을 이상의 실현가능성을 판단하는 실질적 잣대로 삼는 데” 그 본질이 있다. 필자의 기본적인 생각은 알렉시의 정의에 기초하고 있으며 이 글에서는 다만 그것을 구체화하고 발전시키는 데 있다. 물론 이 글에서 밝혀지겠지만 필자가 생각하는 최적화의 개념은 알렉시의 정의보다 넓은 개념이라는 점만을 우선 지적하고 우리의 논의를 시작하도록 하자. II. 최적화와 최적화명령 1. 최적화의 정의 최적화는 최적의 상태(Optimum)를 실현하는 것을 말한다. 여기서 최적의 상태란 ‘주어진 전제조건 아래에서 또는 일정한 목적을 고려할 때 가능한 것들 중에서 가장 좋은…
최적화는 최적의 상태(Optimum)를 실현하는 것을 말한다. …