법학에서 최적화

I. 시작하면서
최적화(optimization ; Optimierung)라는 말은 결코 낯선 개념이 아니다. 이미 경제학이나 물리학과 같은 학문분과에서는 최적화가 익숙한 개념이 되었다. 그와 반대로 법학에서 최적화라는 개념은 아직 널리 인정된 개념이 아니다. 알렉시(Robert Alexy)가 규범을 규칙(Regel)과 원칙(Prinzip)으로 구별하고, 원칙을 “최적화명령”(Optimierungsgebote)으로 정의한 뒤 법학에서도 ‘최적화’의 의미에 대하여 정의해 볼 필요성이 제기되고 있다. 특별히 규범을 규칙과 원칙으로 구별할 때 기본권규범은 원칙의 성격을 갖는 규범으로 정의되기 때문에 무엇보다 헌법학, 특히 기본권학에서 최적화라는 개념에 대한 해명이 요청되고 있다.
최적화란 용어를 처음 사용한 알렉시에 따르면 최적화명령이란 “어떤 것을 법적, 사실적 가능성에 따라 상대적으로 가능한 한 최대로 실현하라고 명령하는 규범”을 말한다. 이미 이 정의에서 최적화의 중요한 생각이 드러나 있다. 그것은 이상과 현실의 조화로 요약된다. 다시 말해 최적화란 “이상이라는 미망에 끌려 다니지 않으면서 그것을 현실을 지도하는 규율적 이념(regulative Idee)으로 삼는 것, …(생략)

1. 최적화의 정의