위법성이론

1. 위법성의 의의

⑴ 개념
구성요건의 다음단계에서 요구되는 범죄성립요소는 위법성이다. 여기서 위법성이란 과연 무엇을 말하는지가 문제된다. 통상 다음과 같이 정의한다. : `위법성이란 행위가 전체법질서의 견지에서 허용되지 않는다는 성질, 즉, 부정적 가치판단을 받는다는 성질을 말한다.` 그러나 위법성에 관한 동 개념은 한순간에 구축된 것이 아니라 여러 논쟁을 거처 수립되었으며, 동 개념 자체에도 아직 내용을 채우기 위한 논쟁의 소지가 많이 남아 있다.

⑵ 판단기준
①전체법질서(실질적 위법성)
위법성의 판단기준은 `전체법질서`이다. 그러나 이와 관련하여 종래 `형법규범`이 위법성의 판단기준이라는 견해가 제시된바 있다. 빈딩이 대표자이었는데, 그에 의하면 형법규범은 `어떠한 행위를 한 자는 어떤 형에 처한다` 혹은 `어떠한 행위를 하지 않은 자는 어떠한 형에 처한다`라는 식으로 되어 있지만 그 배후에는 `어떠한 행위를 해서는 안 된다(금지)` 혹은 `어떠한 행위를 해야한다(명령)`의 규범이 존재하는 바, 그러한 금지나 명령에 위반된다는 가치판단이 바로 위법성이라는 것이다. 그러나 `형법규범`을 판단기준으로 하는 견해는 지극…