민법 해석

제 1 장 서 론

(1) 민법이란 무엇인가?

1) 민법은 형식적으로 볼 때 1958년 법률 제471호로서 제정된 총 1118개조의 법률을 말하고, 실질적으로 볼 때는 사법(私法)에 있어서 `상법`, `근로기준법`, `저작권법`, `부동산등기법`, `호적법`, `신원보증법`, `공탁법`, `유실물법`, `가등기담보등에 관한 법률`과 같은 특별사법이 아닌 일반사법을 말한다.

2) 사법(私法)으로서의 민법 : 사법은 공법에 대칭되는 개념이다. 공법은 기속적인 결정을 내용으로 하는 법을 말하고, 사법은 자유로운 결정을 내용으로 하는 법을 말한다. 공법에는 `이유강제원칙`이 적용되는 반면, 사법에는 `사적 자치원칙`이 적용된다. 민법은 이 중 사법에 속한다.

3) 일반법으로서의 민법 : 민법은 사법 중에서도 일반사법이다. 특별사법은 일정한 사람·장소 혹은 사항에 관하여 적용되는 법이므로 그 적용범위에 한계가 있으나, 일반사법인 민법은 이러한 제한이 없다. 그러나 시간의 흐름에 따라 특별사법은 일반사법에 흡수되는 경향이 있다.

4) 실체법으로서의 민법 : 민법은 본질적으로 당사자의 권리·의무를 규정하는 행위규범으로서 실체법이다. 반면 `민사소송법`은 법원에 의한 재판규범으로서 절차법에 속한다. 민사소송법 외에도 민사절차법에는 `법원조직법`, `소송촉진등에 관한 특례법`, `소액사건심판법`, `가사소송법`, `화의법`, `부동산등기법`, `공탁법`, `파산법`, `비송사건절차법` 등이 있다.

2. 민법의 법원(法源)

(1) 법원의 의의 : 법원(法源)이란 법의 연원, 법의 존재형식을 말한다. 민법 제1조는 [민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다]고 규정하고 있다.

(2) 법률 : 민법전과 이의 특별법으로서 `부동산등기법` 등의 여러 법규들을 말한다. 명령과 대법원규칙도 민법의 법원이 될 수 있으며, 비준·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 민사에 관한 것일 경우 법률과 동일한 효력을 가져 법원이 된다(헌법 제6조 1항). 헌법재판소의 결정 역시 법률과 동일한 효력을 가지므로(헌법재판소법 제47조 및 제75조), 그 결정내용이 실질적으로 민사에 관한 것인 때 민법의 법원이 된다. 지방자치단체에 의한 조례나 규칙도 민사에 관한 것일 때는 민사법규에 대한 보충적 효력을 갖는다.

(3) 관습법 : 관습법이란 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 시간적·공간적으로 계속되어 이를 지키는 사람들에 의해 법으로서 인정되고 있는 것을 기초로 법규범화된 것을 말한다. 법률행위해석의 표준으로서의 `사실인 관습`과는 다른 개념이다. 물론 관습법은 헌법 및 법률, 그리고 공서양속(公序良俗)에 반해서는 안된다. 판례에 의해 인정된 관습법으로서는 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 명인방법, 명의신탁, 동산의 양도담보, 사실혼 등이 있다. 관습법은 법원의 판결에 의해서 비로소 그 존재가 인정되지만, 그 성립시기는 그 관습이 법적 확신을 획득한 때로 소급한다. 또한 관습법은 제정법에 대해 다만 보충적으로 효력을 발생할 뿐이며, 물권법상의 관습법이 제정법과 대등한 효력을 가지는 것은 거기서 예외적인 현상이다(민법 제185조).

(4) 판례 : 판례는 한 나라의 법원에 의하여 끊임없이 이루어진 판결의 집적체로 특히 성문법국가에서는 실정법과 법현실의 간격을 메우는 역할을 한다. 하지만 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하므로(헌법 제103조), 판례는 단지 사실적 법원성만을 가질 뿐이다. 다만 확고한 판례는 민법 제1조의 `관습법`이 되어 성문법에 대한 보충적 효력을 가질 수 있다.

(5) 조리 : 조리는 법규범이 흠결되는 경우에 이를 보충하는 방법을 말한다. 법률해석이나 계약해석의 기준이 된다.

3. 민법의 해석