국제사법

(2) 당사자자치의 제한론
1) 공서조항에 의한 제한
당사자가 채권계약의 준거법으로 선택한 법률을 적용하는 것이 법정지의 공서양속에 반하는 경우에는 그 적용이 배제됨은 물론이다. 법정지법의 강행규정에 반한다고 해서 언제나 그 적용이 배제되는 것은 아니겠지만 법정지법이 입법의 목적 상 반드시 적용해야 할 경우에는 그것에 반하는 법률의 적용은 배제된다.

2) 질적 제한
준거법을 지정함에 있어서 당사자자치가 허용되는 범위를 “특정국의 임의법의범위” 내에서만 인정해야 한다는 것이 질적 제한의 문제이다. 이 견해는 프랑스에서 유력하게 주장되고 있고 구 폴란드 국제사법도 당사자자치를 인정하고 있으나 “채무자의 주소지나 이행지에서 행하여지고 있는 특별한 법률상의 금지로서 이에 위반되는 법률행위를 무효로 하는 것에 구속된다”라고 규정하고 있다. 확실히 계약자유의 원칙이 임의법의 영역 내에서만 인정된다는 것은 틀림없다. 그러나 당사자자치의 원칙을 인정하면서 임의법 내에서만 허용하는 것은 무의미하고, 원래 강행법과 임의법의 구별은 실질법 질서상의 구별이며 세계 모든 법률에 보편적인 것은 아니다. 결국 강행법…