통치행위

Ⅱ. 통치행위에 관한 학설

1. 부정설

실질적 법치주의가 확립되고 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되며 행정소송상 개괄주의가 채택된 현대국가에서는 그에 대한 법적 판단이 가능한 모든 국가작용은 사법심사의 대상이 되어야 하는 까닭에, 법적 근거도 없이 일정한 작용을 재판통제에서 배제하는 것은 인정될 수 없다고 한다.

2. 긍정설

(1) 재량행위설

통치행위는 정치적 합목적성만이 문제되는 재량행위이므로 재판통제의 대상이 될 수 없다는 견해이다.

(2) 권력분립설(내재적 제약설)

민주정치의 관점에서 정치적 책임이 없는 법원에게 중요한 정치적 문제의 해결을 맡기기보다는 정치적 책임을 지는 정부 또는 의회에 맡기는 것이 바람직하므로 중요한 정치적 문제는 재판의 대상이 될 수 없다는 견해이다.

(3) 사법자제설

통치행위도 법률문제인 한 원칙적으로 사법심사가 미치나 법원이 그 재판권을 자제하는 것이라고 한다.

3. 결론

1) 논리적으로는 통치행위 부정설이 가장 타당하나, 대부분의 국가가 판례에 의하여 통치행위개념을 인정하는 것이 현실이므로 부정설은 적어도 각국의 실제에는 부합되지 않는다.

2) 오늘날 재량행위도 재량권의 일탈·남용의 경우에는 재판통제의 대상이 된다는 면에서 통치행위가 재판통제에서 배제되는 논거를 재량행위성에서 찾는 것은 부적절하다.

3) 권력분립설은 그 근거를 민주정치의 관점에서 설명하나, 민주정치의 본질이 국민의 자유와 권리의 보장에 있다고 할 때, 국민의 자유와 권리를 침해하는 행위는 그것이 아무리 정치적으로 중대하다고 할지라도 재판통제의 대상이 되어야 한다는 비판을 받는다.

4) 사법자제설은 통치행위가 재판통제에서 배제되는 근거를 논리적인 관점에서 제시하는 것이라고는 할 수 없으나, 적어도 통치행위의 실제를 가장 충실하게 설명하는 견해이다. 그러나 이 견해는 사법심사권을 스스로 포기하는 것은 헌법정신에 위배되며, 이러한 심사포기행위는 그 자체가 어느 일방의 정치적 입장을 지지하는 결과가 된다는 비판을 받는다.