하자의 승계

3. 기본적 전제
첫째. 선행행위와 후행행위는 모두 항고소송의 대상이 되는 처분이어야 한다. 왜냐하면 선행행위에 대해 다툴 수 있었음에도 불구하고 불가쟁력이 생겨 후행행위를 상대로 다투는 경우이기 때문에 양행위는 대상적격은 인정되어야 하는 것이다.
둘째. 선행행위에는 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하는 하자가 존재하여야 한다. 선행행위에 무효사유의 하자가 존재하면 무효인 하자는 후행행위에 언제나 승계된다. 따라서 선행행위에 무효사유의 하자가 있으면 하자의 승계에 관한 이론적 논의가 불필요한 것이다.
셋째. 후행행위 자체에는 고유한 하자가 없는 경우이어야 한다. 왜냐하면 후행행위의 고유한 하자가 있다면 이를 이유로 후행행위 자체를 다툴 수 있으므로 하자의 승계를 논할 실익이 없어지기 때문이다.
넷째. 선행행위를 제소기간 내에 다투지 않는 등 불가쟁력이 발생하여야 한다. 이와 같이 선행행위에 대해 다툴 수 없기 때문에 하자가 없는 후행행위를 다투고자 하는 것이 하자의 승계에 관한 논의이다.
4. 문제의 소재
행정소송에서 제소기간을 법정하고 있는 이유는 행정법관계의 안정성과 행정목적 달성을 위한 것이다. 따라서 선행행위에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우에는 제소기간을 도과한 경우 불가쟁력이 발생하여 다툴 수 없게 되는 것이다. 그런데도 불구하고 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있게 한다면 이는 제소기간을 법정하여 불가쟁력을 인정한 취지가 몰각될 것이다. 그라나 다른 한편으로 연속되는 행정처분에 있어서 선행처분의 하자를 후행처분 단계에서 전혀 다툴 수 없게 한다면 상대방의 입장에서 수인한도를 넘고 재판 청구권을 행사할 기회를 봉쇄하는 결과가 될 수도 있다. 따라서 하자의 승계를 인정할 것인지 여부는 법적 안정성과 국민의 권리구제 내지 재판청구권을 어떻게 조화시킬 것인가가 핵심적인 논점이 된다.