법 정 지 상 권

Ⅱ. 성립요건

1. 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재할 것

(1) 건물이 없는 토지에 저당권을 설정한 경우에는 저당권자는 담보가치를 높게 평가하는 것이 일반적이다. 그러나 저당권설정 후에 건물을 지은 때에 법정지상권을 인정하게 되면 토지의 교환가치는 떨어지게 되고 따라서 저당권자가 손해를 입을 수도 있다. 이러한 이유에서 통설은 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권을 인정한다. 그런데 이에 반대하는 학설은 저당권설정 당시에는 저당권의 목적인 토지 위에 건물이 존재하지 않았다 하더라도 그 후에 저당권설정자가 건물을 축조하고 저당권자가 제365조에 의하여 토지와 건물을 일괄경매에 붙인 결과 양자의 소유자를 각각 달리하게 된 경우에는 법정지상권을 인정하는 것이 타당하다고 한다.

그러나 김용한 교수님은 다음과 같은 이유에서 통설을 반대한다. 첫째 원래 저당권은 설정자에 의한 목적물의 사용·수익을 금하지 않기 때문에 토지소유자는 저당권을 설정한 후에도 그 지상에 건물을 자유롭게 축조할 수 있는데도 불구하고 그 토지가 경락되었을 때에 건물을 철거하여야 한다고 …(생략)

(2) 건물은 저당권설정 당시에 실제로 존재하고 있으면 족하고, 보존등기가 없어도 법정지상권의 보호를 받는다. 건물의 신축에 의한 소유권의 취득은 민법 제187조에 의한 취득이므로 보존등기를 하지 않았다 하더라도 토지의 소유자는 건물소유자이므로 판례는 지극히 타당하다.