약관의 구속력의 근거

Ⅰ. 문제제기 약관이란 계약의 일방당사자가 특정종류의 계약을 불특정 다수의 상대방과 계속 반복하여 체결할 것을 예정하고, 이에 대비하여 미리 정하여 둔 계약조항을 말한다. 특히, 화재·생명 등의 보험계약, 가스·전기·수도 둥의 공급계약, 지하철·버스·항공기 등의 운송계약, 우편·전화 등의 이용계약, 병원의 진료계약 등에서는 계약의 내용에 관하여 개별적인 협의가 일일이 이루어 지지 않고, 사업주가 미리 정해놓은 정형적 계약조항이 소비자에게 제시되고 소비자는 이를 포괄적으로 받아들임으로써(이에 부합함으로써) 계약이 성립한다. 이처럼, 약관은 거래의 신속, 대량적·반복적 거래, 획일성의 유지라는 관점에서 편리하고 필요하지만, 어차피 약관이란 기업 또는 개인이 장차 체결하게 될 계약의 내용으로 하기 위하여 미리 일방적으로 작성한 것에 불과하다는 점에서 약관이 계약내용이 되어 상대방을 구속하게 되는 근거가 무엇인지 문제된다. Ⅱ. 약관 구속력의 근거(학설대립) 약관의 구속력의 근거에 대해서는 일찍부터 상법학자들 사이에서 논의되어 왔으며, 대표적인 학설로는 자치법설, 상관습설, 계약설이 있는 바 이들 학설을 분설하면, 1. 자치법설 1) 의의 약관은 당해 거내권이라는 국가내의 부분사회에서 자주적으로 제정된 자치법이기 때문에 거내당사자를 구속한다는 주장으로서 「사회있는 곳에 법이 있다」 (Ubi Societas ibi jus)는 법언을 원용하여 단체가 자주적으로 제정한 법규에 법원성을 인정하고, 약관도 정관과 함께 그 예의 하나로써 본다.43) 여기서 국가내의 부분사회란 반드시 법률상으로 인정된 단체에 한정되는 것은 아니며, 자치법규의 제정근거도 법률상으로 인정되어야 하는 것은 아니고, 약관은 현실로 행해짐으로써 실효성이 나타나는 것이기 때문에 단순한 사실이 아니라 기업의 유지강화 및 거내의 원활화라고 하는 상법리염의 지지를 받고 있다는 데서 법규로서의 타당성이 있다고 한다.