행정청의 권환위임과 법률의 근거

하급청의 기관의사를 구속하는 훈령이 유효하기 위해서는 앞서 언급한 바와 같이 일정한 요건을 갖추어야 한다. 그런데 당해 사안(영업허가)에 대해서 A 장관에게 명령권이 인정되고, 설문상의 훈령은 긍정설의 입장에 따라 일반규정인 정부조직법 제6조에 의해 B 국장에게 허가 사무의 위임이 하급청의 사무에 속하지 않는 것이라고 할 수 없으며, 앞에서 서술한 바와 같이 정부조직법 제6조에 의해 법률상의 근거가 인정되나, 즉 권한의 전부 위임으로 법령에 근거하지 아니한 권한의 위임으로써 위법한 것이라고 하겠다. 또한 설문의 훈령으로 볼 수 있는 장관의 통고는 권한의 전부· 포괄적 위임으로 중대한 하자가 있는 무효한 행위로 보여진다. 그러므로 A 장관의 권한위임은 적법하다고 할 수 없으며, B 국장은 A 국장의 훈령은 하자있는 훈령에 해당한다. 하자있는 A 장관의 훈령에 대해 B 국장은 통설적 견지에서 중대·명백한 하자있는 훈령으로서 무효한 훈령이기에 복종의무가 발생하지 아니한다고 보는 것이 타당하다.