보증인 지위

Ⅱ.보증인지위의 요건 1. 법익의 담당자가 위협되는 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없어야 한다. 2. 부작위범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무, 즉 작위의무(보증인의 무)가 있어야 한다. 3. 부작위범이 이러한 보호기능에 의하여 법익침해를 야기할 사태를 지배하고 있을 것을 요한다. Ⅲ. 보증인지위 1. 의의 - 보증인의무란 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무를 말한다. 2. 요건 (1) 법적의무여야 한다. 따라서 단순한 도덕적 의무는 불충분하다. (2) 행위자에게 그 신분상의 지위로 인하여 특별히 주어진 의무여야 한다. 따라서 일반적 부조의무는 법적 의무일지라도 보증인의무가 아니다. 3. 체계적 지위(보증인지위와의 관계) (1) 위법성요소설 - 부진정부작위범은 작위범과 달리 구성요건에서 무엇을 하여야 할 것인가를 규정 하고 있지 않기 때문에 구성요건해당성이 위법성을 징표할 수 없고, 보증인지위 에 있는 자가 작위의무에 위반하여 부작위를 한 때 비로서 그 위법성이 인정된다 는 견해이다. (2) 구성요건요소설(보증인설) - 보증인의 부작위만이 작위와 같은 것으로 평가될 수 있으므로 보증인지위와 그것 의 기초가 되는 보증인의무는 구성요건요소가 된다는 견해이다. (3) 이분설 - 보증인지위와 보증인의무를 구별하여 보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요 소이나 보증인의무는 위법성의 요소가 된다는 견해이다. (4) 검토 - 위법성요소설은 부진정부작위범의 구성요건해당성을 부당하게 확대하게 되어 부 당하고, 보증인설은 작위범에 있어서는 법적 의무가 구성요건요소가 아님에도 불 구하고 부작위범의 작위의무를 구성요건요소라고 하여 부당하므로 이분설이 타당 하다.