행정법

3.행정법의 불문헌법(보충적, 2차적 법원)
인정이유 : 행정법의 복잡, 다양, 유동성 때문 ≠ 획일, 강행, 평등
⑴관습법
인정여부

① 부정설 : 자연법 주의, 형식적 법실증주의 (O. Mayer)

② 인정설 (통설) : 법실증주의 (Jellinek)

①성립설)

㉢ 관습법의 요건 : 실질적 요건 (객관적 요건) + 심리적 요건 (주관적 요건)
)xxx;관행의 반복 (사실인 관습) )xxx;법적 확신
※사실인 관습만으로는 법이 아니다.
㉣ 관습법의 효력

① 성문법규를 개폐하는 효력까지 있다. (관습법 우위)X

② 성문법과 대등설 (신법 우선 원칙 적용)X

③ 성문법규의 보충적 효력설 (통설·판례)

(판례) 가정의례 준칙 반하는 관습법 : 효력 부정 (열후적·보충적 효력)

②효력 → 개페적 효력설, 보완적 효력설(통설)

① 행정선례법 : 행정청의 반복된 선례

- 국세기본법 18조 2항 : 명문으로 인정 (①행정선례법 ②신뢰보호원칙 의 근거)

② 민중관습법 : 음용수 이용권, 관계용수 이용권, 공유수면 이용권

-…(생략)

①의의 → 해석운용의 기준, 국민과 행정청이 법으로 인식

②관습법과의 차이 → 관행과 법적 확신

③법원성

① 판례도 변경은 된다

② 명문규정이 없다

③ 하급심 판결만으로 확정되는 경우가 많다.

④ 법원조직법 8조 ‘상급 법원의 판단은 당해사건에만 하급심을 기속

①사물의 본질적 법칙 내지는 일반사회의 정의감에 비추어 그러하여야 할 것이라고 인정되는 것

②의의

③그 내용은 영구불변한 것이 아니고 시대와 사회의 변화에 따라 변동하는 것

④내용 → 평등원칙, 신의성실 원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙, 과잉급부금지 원칙

⑤성질 및 효력 → 대부분의 조리위반은 위헌·위법이 됨

1.비례의 원칙(과잉급부금지의 원칙) - 이것을 위반한 행정작용은 위법한 것이 됨,