[행정법 총론] 허가의 적법성 여부 검토

실제 감의 주장과 같이 당해 건축부분이 구청장의 사전허가를 받지 아니하고 건축도니 jt임에도 내용적으로는 건축법령에 반하지 아니하는 것이라면, 이러한 내용적 또는 실질적 적법성에도 불구하고, 이 건축부분은 허가도니 설계도의 내용과는 다르게 건축된 것이고, 그 설계도의 변경에 있어서는 사전허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니하였다는 사유만을 이유로 당해 건축부분의 철거명령을 발할 수 있는지 여부가 이 사례의 기본적 쟁점이 되고 있는 것이다.

2. 허가의 법적 성질

허가는 법규에 의한 일반적, 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 당해 행위를 할 수 있도록 하여 주는 행위를 말한다. 이러한 학문상의 의미는 허가는 실질법상으로는 허가, 인가, 승인등의 여러 용어로 표현되고 있다.

우리학설상의 전통적 견해에 의하면, 허가는 인간의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위로서, 그것은 권리 기타 법률상 능력을 새로이 설정하여 주거나 확대하여 주는 행위는 아니라는 점에서, 그것은 특허와 같은 형식적 행위가 아니라 명령적 행위라고 하고 있다. 그러나 허가는 이념적으로는 인간의 자연적 자유를 대상으로 하는 것으로 파악…(생략)