관습법과 판례법

관습법이란 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신 내지 법적 인식을 수반하여 대다수인에 의해 지켜질 정도로 된 것을 말한다. 관습법의 예로는 관습법상의 법정지상권, 미분리과실과 수목의 집단의 명인방법, 분묘기지권, 사실혼, 동산의 양도담보(담보법 적용대상 제외), 명의신탁 등이 있다.

2. 관습법의 성립요건

(1) 관행의 존재
사실인 관습으로서의 존재를 말하며, 관행은 시간적․지역적으로 계속되어야 한다.
(2) 법적 확신 또는 법적 인식
이 요건 구비 여하에 따라서 관습과 관습법은 구별이 된다.
(3) 헌법과 법률, 공서약속
또한 헌법과 법률 그리고 공서약속에 반하지 않아야 한다.
(4) 국가 승인
법으로서의 구속력을 갖기 위해서는 국가에 의한 승인을 필요로 하는가는 법력내재설(국가승인불요설․법적 확신설)과 국가승인필요설의 대립이 있으며 이는 또한 관습법의 성립시기에 관한 논의이기도 하다.
(가) 법력내재설 : 관습법은 사실인 관습의 발전으로 그 자체에 내재하는 힘에 의해 법으로 된다는 것이다. 여기에 대하여는 국가적 법질서에의 연결, …