판단여지와 재량행위

3. 재량과의 구별
(1)유사점
행정청의 판단에 대한 법원의 심사권이 제약되는 점에 있어서는 재량과 판단여지는 유사한 점이 있다.
(2)차이점
①재량은 “복수행위 사이의 선택의 자유”가 법에 의하여 처음부터 인정되어 있는 경우를 의미하는데 비하여, 판단여지는 불확정개념의 해석, 적용이라는 법률문제로서 본래 법원에 의한 전면적 심사의 대상이 되는 영역에 있어서 예외적으로만 인정되는 점 등의 차이가 있다.
②예컨대, 행정기관에게 어떤 사람을 “대한 민국의 이익이나 공공의 안전 또는 경제질서를 해할 우려가 있다고 인정되는 자”로 인정할 수도 안할 수도 있는 자유, 즉 재량이 인정될 수는 없는 일이다.
(3)학설과 판례
①학설
ㄱ. 긍정설
- 재량행위와 구별되는 유형으로서 별도의 판단여지 개념을 인정하려는 것이며, 우리나라의 다수의 견해이다.
- 그 주요 논거로는 다음과 같다
a. 재량행위는 법규범의 법률효과 측면에서만 논의되는 것이므로, 구성요건 부분 에서는 인정될 수 없다.
b. 구성요건 측면은 인식의 문제이지, 행위결정에 관련된 것은 아니다.
c. 재량은 입법자에 의해서 주어지는 것이나 판단여지는 법원…