제3자를 위한 계약

(1)로마법 로마인의 관념으로는, 법률행위는 행위자가 직접 하여야만 하였다. 따라서 로마법에서는 법률행위가 행위자에 대하여만 법률효과를 발생시킬 수 있었다. Jors/ Kunkel/ Wenger-Honsell/ Mayer-Maly/ Selb, Romisches Recht, 4. Aufl., 1987, S, 111-2. 즉 「누구도 타인을 위하여 계약을 할 수 없다」는 원칙이 지배하였다. 그리고 이 원칙에 의하여 대리뿐만 아니라 진정한 제3자를 위한 계약도 배제되었다. Kaser, Romisches Privatrecht, 14. Aufl., 1986, S. 159; Staudinger/ Kaduk, vor§328ff. Rn.5a 로마법 상, 계약에 기한 채권은 원칙적으로 계약당사자만이 취득할 수 있었던 것이다. 다만 진정한 제3자를 위한 계약과는 달리 부진정한 제3자를 위한 계약만은 로마법에서도 일정한 요건 하에 인정되었다. Kaser, a.a.O.,,S.159; Staudinger/Kaduk, vor §328ff. Rn. 5a 그것은 제3자에의 급부를 소구할 수 있는 당사자가 금전으로 평가할 수 있는 자신의 고유한 이익을 가지고 있는 경우에 그러하였다. 한편 후기로마법에 와서는 제3자가 계약체결에 의하여 직접 당사자의 일방에 대하여 소권을 취득할 수 있는 예외들이 인정되게 되었다. 예컨대 부담부증여, 수치인이 제3자에게 물건의 반환의무를 부담하는 경우의 임치계약, 요약자의 상속인에의 급부약정, 소유자에의 반환의 합의 하에 타인의 물건의 사용대차 또는 공탁, 채무자를 위한 재인수권의 합의 하에 질물의 매도 등이 그에 해당한다. Staudinger/ Kaduk, Vor §328ff. Rn. 5a. (2)독일보통법 초기의 독일보통법은 로마법의 원칙을 유지하였으나, 제3자가 계약에 기하여 직접 권리를 취득할 수 있는 예외들이 점차 증대되었다. Staudinger/ Kaduk, vor §328ff. Rn. 6