위법성의 인식과 금지착오

현실적인 법감정에 비추어 볼 때 허용상황의 착오는 고의범으로 처벌하기에는 가혹하고 불벌로 처리하기에는 위험한, 양자의 중간적 성격을 지니고 있다. 그렇다면 떠오르는 것이 과실범으로 처벌하는 해법이다. 사실 대부분의 허용착오에 있어서는 이렇게 과실범으로의 처리가 현실정의에 가장 충실하리라고 생각된다. 하지만 허용착오를 일반적인 금지착오와 같이 취급할 경우 위 <표1>에서 보듯이 고의설을 택한다면 몰라도 책임설을 택할 경우에는 허용착오를 과실범으로 처리할 가능성이 발견되지 않는다. 따라서 위법성인식의 체계적 지위에 관하여 책임설을 택한다는 현금의 주류적 견해에 의한다면 허용착오는 일반적인 금지착오와 같이 다룰 수가 없다는 결론에 도달되고, 결국 동 착오를 해결하기 위한 독자적인 묘법을 모색하게 되는 것이다. 5-3. 학설 허용상황의 착오를 해결하기 위해 제시된 이론들을 정리하면 다음과 같다. (a) 엄격책임설 이는 위법성인식의 체계적 지위에 관해 책임설의 입장을 견지하면서 허용상황의 착오를 일반적인 금지착오와 같이 취급하는 지극히 초보적인 견해이다. 즉, 위법성인식은 독자적인 책임의 요소인 바, 허용상황의 착오는 행위자에게 위법성 인식이 결여된 경우이므로 형법 16조에 따라 동 착오에 정당한 이유가 인정되면 불벌로, 그렇지 않으면 고의범으로 처벌된다는 것이다. 허용상황의 착오가 외양에 있어서는 사실착오의 모습을 띠고 있다는 점과 동 경우를 과실범으로 처리하는 것이 불가능하다는 점에서 받아들이기 어려운 이론이다.