채무불이행으로 인한 특별손해, 동시이행의 항변권과 권리남용

위 대법원 1967. 5.30. 판결(주4)도 배추장사인 원고가 1965년 가을에 충남 당진에서 피고로부티 배추를 사들이고 1966. 3.말 경 인도받기로 하였으나 피고가 채무를 이행하지 않은 사안에 관하여, 원고가 배추장사이며 1966. 3.말 본건배추를 서울이나 인천으로 실어간다는 사실을 피고가 알고 있었다면 원고가 1966. 3.말 서울이나 인천등지에서 1965. 12. 당진에서의 시세보다는 상당히 등귀된 가격으로 전매하여 상당한 이익을 취득할 것이라는 사정을 미리 알 수 있었을 것이라고 인정함이 상당하다고 판시하였다. 일본의 학설 가운데에는 상품의 매매에 있어서는 전매로 인한 이익의 취득이 목적으로 되는 것이 통상적이므로 전매이익의 취득가능성 자체가 보호범위내에 포함된다고 판단하는 것이 용이하고, 상인간의 매매가 아니고 목적물이 상품으로서의 성격을 가지지 않은 동산의 매매나 부동산의 매매와 같은 경우에는 보호범위 내에 포함된다고 보기가 어려운 경우가 많을 것이라고 보는 설이 있다. 이러한 입장은 외국법과의 비교에 의하여도 뒷받침될 수 있다. 원래 우리 민법 제393조 소정의 `통상의 손해`와 `특별한 사정으로 인한 손해의 구별은 영국의 Hadley v. Baxendale 사건 판결(1854)에서 유래하는 것이라고 하는데 영국에서는 지금도 위 판결의 이론을 그대로 유지하고 이다. 그리하여 매수인의 전매로 인한 이익(Loss of profits on resale)은 일정한 범위 내에서는 배상되어야 할 손해로 취급된다. 즉 매매목적물에 대한 시장(market)이 형성되어 있어 채무불이행 당시의 시가가 확인될 수 있을 때에는 매수인의 손해액은 원칙적으로 그 시가이고, 반대로 그러한 시장이 형성되어 있지 않은 반면 매도인으로서는 매수인이 이를 전매 할 목적으로 매수한다는 것을 알았거나 알 수 있었다면 매수인은 전매에 의하여 얻을 수 있었던 이익을 매도인에게 청구할 수 있다고 한다.