채권자대위소송에 있어서의 피보전채권과 당사자적격

이 문제는 여러 가지 관점에서 검토될 수 있다. 우선 도대체 채권자 대위소송이 법정소송담당(소송신탁)에 해당된다는 통설이 타당한지가 문제될 수 있다. 만일 이것이 법정소송담당이 아니라면 피보전채권이 존재하지 않는다고 해서 원고의 당사자적격이 부정될 근거는 아예 사라지고 만다. 채권자대위소송이 법정소송담당에 해당한다 하더라도 다음 두가지 문제가 발생한다. 그 하나가 소송요건으로서의 당사자적격을 심리의 어느 단계에서 판단할 것인가 하는 것이고, 다른 하나가 여기서 문제가 되고 있는 `피보전채권이 존재할 것`이라는 요건이 과연 소송요건에 해당하는가, 아니면 실체법상의 법률요건인가 하는 문제이다. 이 판결에 대한 근본적인 검토를 하려면 먼저 첫 번째 문제, 즉 대위소송이 소송담당에 해당하는가를 철저히 다루어야 할 것이다. 그러나 이 점에 관한 철저한 연구는 비단 채권자대위소송뿐만 아니라 같은 성격을 가진 채권질의 질권자의 소송 등도 함께 고찰의 대상으로 삼아야 하므로 다음 기회로 미루고 문제점을 제기하는 선에서 그친다. 여기서는 채권자대위소송이 일단 법정소송담당에 해당한다는 통설을 전제로 하고 그 다음의 문제들을 검토하기로 한다.
Ⅱ. 채권자대위소송과 법정소송담당
채권자대위소송이 법정소송담당의 하나라고 본다면 몇 가지 어려운 문제가 생긴다. 우선 실체법적으로 채권자대위권은 오로지 남을 위하여 남의 권리를 행사하는 대리권이 아니고, 또 사자의 지위도 아니다. 이는 어디까지나 실체민법이 인정하고 있는 채권자 자신을 위한 고유의 권리이다. 따라서 채권자대위소송은 채권자가 단순히 채무자의 권리를 행사하는 것이 아니라 책임재산보전 또는 특정 채권의 보전이라…