이른바 예문해석의 문제점

그리고 대법원의 판례가 실제로 단순한 예문에 불과하다고 하여 그 효력을 부인하고 있는 사례들을 자세히 검토해 보면, 구체적인 경우에 있어서 당사자들의 의사가 과연 계약서상의 문언과 다르다고 인정할 수 있는지가 극히 의심스러운 경우가 있다. 왜냐하면 예컨대 계약의 상대방이 약관의 존재 그 자체를 알지 못하였거나 혹은 약관의 존재를 알았다고 하더라도 그 약관의 내용을 자세히 검토해 보지 않고 계약을 체결한 경우에는 그 상대방의 의사는 계약서의 내용과 다를 수 있지만, 그 약관을 제시한 당사자의 의사는 그 약관의 내용과 일치하는 것이 보통이기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 계약을 체결한 양당사자들의 의사가 합치하지 않기 때문에 이른바 불합의에 해당되어 계약이 성립하지 않는다고 해야 할 것이다. 그런데 대법원의 판 례는 이러한 경우에도 당사자간에 계약은 성립한다고 하면서, 당사자들의 의사가 약관의 특정한 문언과 다르다고 하여 그 문언의 효력만을 부인하고 있다. 여기서 우리는 대법원의 판례가 약관에 포함되어 있는 불공정하거나 부당한 조항을 단순한 예문에 불과하다고 하여 효력을 부인함에 있어서 당사자들의 의사가 약관의 문언과 다르다는 것을 그 근거로 제시하고 있으나, 실제로는 당사자들의 의사가 계약서의 문언과 다른 경우뿐만 아니라, 당사자들의 의사가 계약서의 문언과 일치하는 경우에도 그 의사대로 효력을 인정하게 되면 당사자 일방에게 지나치게 불리하게 될 우려가 있기 때문에, 당사자들의 법률관계를 합리적을 조정하기 위하여 그 조항의 효력을 부인하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 대법원이 약관에 포함되어 있는 문언들 중에서 구속력이 있는 문언과 구속력이 없는 문언, 즉 단순한 예문을 구별하는 기준으로서 당사자의 의사만을 제시해 놓고, 실제로는 당사자의 의사뿐만 아니라 조리나 신의성실의 원칙과 같은 기준을 원용할 것이 아니라, 적극적으로 당사자의 의사와 아울러 신의성실의 원칙을 그 기준으로 제시하는 것이 바람직할 것이다. 4. 예문해석의 극복 대법원의 판례…
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