보존음료수의 판매제한과 헌법

(1) 직업의 자유

우선 이 사건 고시가 원고들의 직업의 자유를 제한하는 것임은 분명하다. 헌법 제15조는 직업선택의 자유만을 들고 있으나 여기에 직업수행의 자유 내지 직업활동의 자유도 포함된다고 하는 데에는 별 이설이 없다. 또 법인도 직업의 자유의 주체가 될 수 있다고 하는 것도 일반적으로 인정되고 있다. 그리고 이 사건에서 문제되는 것은 일반적으로 영업의 자유라고 부르는 것인 데, 이러한 영업의 자유가 직업의 자유와 어떤 관계에 있는지에 관하여는 다소 의견이 갈리나, 이를 직업활동의 자유와 동일시하는 데 큰 문제점은 없다고 보인다.

(2) 행복추구권

그리고 생수를 마실 권리 내지 음료수를 선택할 권리를 헌법상의 행복추구권으로 인정할 수 있을 것인가가 문제되는데, 이 점에 관하여 이제까지 학설상 논의된 바가 없기는 하나 이론적으로는 충분히 긍정될 수 있을 것이다.
이러한 행복추구권을 다룬 종래의 선례가 많지는 않으나, 대법원판례는 인격권으로서 개인의 명예가 보호되는 근거를 구 헌법 제9조 소정의 행복추구권에서 찾고 있고,
또 구속된 피고인은 제3자와의 접견권과 관련하여 `만나고 싶은 사람은 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권` 이라고 하였다.
그리고 헌법재판소의 판례는 간통죄의 위헌 여부와 관련하여 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 행복추구권의 내용에 포함되어 있다고 하였다.