한중 형사법제 비교연구 1 - 형법총칙 -

고대로부터 전통적인 한국의 법제도는 중국의 영향을 크게 받아 온 것이 사실이다. 삼국시대의 율령정비도 당시의 중국법제를 모방하여 이루어졌고,, 고려율 또한 중국의 송형통을 비롯한 형률의 영향을 받아서 만들어졌다. 특히 조선조에 들어와서는 경국대전을 비롯한 각종 법령의 정비과정에서 시종 일관되게 형률에 있어서 만큼은 중국의 명률을 그대로 의용하였을 정도로 중국에 대한 의존이 심했던 것이 역사적 사실이다 朝鮮朝 최초의 기본법전인 經國大典 刑典 제1조에서 “用依大明律”이라 규정된 것이 최후의 기본법전인 大典通編에까지 계승되고 있다. . 이러한 사정은 조선조말 대한제국 시대에 형식적인 근대법체제로 개편된 형법대전의 경우에도 그 실질 내용에 있어서는 크게 달라진 바가 없었다 1905년 대한제국 법률의 형식으로 반포된 ‘형사대전’은 법령의 형식만 근대적 체제로 바뀌었을 뿐, 그 내용은 명률의 그것과 대동소이하다. . 그러나 20세기에 들어와서는 사정이 달라지기 시작한다. 그것은 중국의 역사와 한국의 역사가 서로 어긋나는 것과 맥락을 같이 한다. 한국의 경우는 1910년부터 일제의 강점하에 들어가면서 일본의 식민지로서 외세에 의한 강제적인 근대 형사제도로의 개편이 이루어지지만, 중국의 경우에는 1911년 신해혁명으로 청조가 멸망한 이후 적어도 형식적으로는 독자적인 형사제도의 개편이 추진된다. 그러나 이 시기의 중국은 통일적인 형사제도가 수립되지 못하고, 북양임시정부, 남경국민정부, 국민당정부, 그리고 공산당 혁명근거지의 형사제도 등 다양한 정권의 다양한 형사제도가 난립된 시기였다. 그렇지만 대체로 보아 이 시기의 중국과 한국의 형사제도를 비교하자면, 비록 그 내용에 있어서는 다양한 차이가 있지만, 그 실질에 있어서는 크게 차이가 없었다고 보아도 무방할 것이다.