본문/내용
민주주의 헌법은 모든 정치행위참가자들이 준수하는 특정의 동의원리를 확립하고 있다. 그렇지만 헌법상의 ‘동의’라는 개념은 결코 명확하지 않다. 근본적으로 차이있는 두 입장이 구별된다.
하나는, 헌법상의 동의원리를 사회적 권력관계가 전래되어온 구조와 동일시하는 것으로, 이것을 수용할 경우, 갈등형태의 한계는 이러한 구조에서 찾아진다. 다른 하나는, 헌법상의 동의원리를 정치적인 역학관계에 따라 그 내용이 채워지는 테두리규정으로 해석하는데, 이 방식에는 사회적 토대를 법적인 방식에 따라 변화시킬 수 있는 가능성이 포함된다. 헌법상의 동의라는 개념이 민주적 테두리 규정을 준수하는 것과 동일시할 수 있는지 여부, 또는 헌법상 동의라는 개념이 민주적 의사형성의 권한영역에서 사회적이고 정치적인 권력기초를 분리(Ausgliederung)시키는 의미로 구체화될 수 있는지 여부는 어려운 문제이다.
기본법의 초안자들이 단안을 내려야 했다. 일반적인 견해에 따르면, 의회대표회의가 의식적으로 바이마르헌법의 가치상대주의와 결별함으로써, 기본법상의 동의원리를 근거지우고 있다고 한다. 왜냐하면 바이마르헌법의 가치상대주의가, 그 자신의 파괴를 위해 민주적 헌법의 제도와 보증을 이용할 수 있게 하였고, 국가사회주의로의 길을 열어 주었기 때문이라고 한다.
기본법의 동의원리를 해석을 통해 규정할 때에, 역설적 상황이 생겨난다. 바이마르헌법이론의 입장에서 볼 때, 헌법이론과 고등법원에서 지배적인 경향은 헌법상의 테두리조건을 넘어서는 실질적인 동의원리구조와 관계를 맺고 있는데, 이 구조의 내적 논리는 민주적인 법치질서의 파괴로 귀결되었다. 하나의 민주적 테두리규정으로서 공화제적인 헌법체계를 구속하는 것으로 보는 바이마르국법이론들의 입장은, 본기본법의 동의원리 규정으로 역전되고 때때로 엄격한 실증주의에 대한 집착으로 인하여 파시즘을 확고하게 해주었다는 논거로 인해 전면에서 밀려났다.