법의 효력

2)법원의 판례 - 군사쿠데타의 범죄성과 쿠데타정권의 합법성 법원의 판례도 그 기본 취지에서는 헌법재판소의 판례와 같습니다. 하지만 특히 고등법원의 판례에 주목할 필요가 있습니다. 고등법원의 판례에는 바로 쿠데타의 범죄성과 쿠데타 정권의 합법성 사이의 긴장관계가 다루어지고 있습니다. 고등법원은 그 양 논점을 명확하게 구분해 놓고 있습니다. 그리고 그런 전제하에서 설사 쿠데타 정권의 합법성이 인정된다고 할지라도 그 쿠데타의 범죄성은 면책될 수 없음을 분명히 하고 있습니다. “쿠데타정권의 합법성과 쿠데타행위 자체의 범죄성의 문제는 구별하여야 한다. 쿠데타정권이 전면적이든 부분적이든 합법성을 부여받는다고 하여 쿠데타정권을 탄생시킨 반란 또는 내란의 범죄행위적 본질이 소멸되는 것은 아니기 때문이다. 기존의 헌법과 법률은 쿠데타가 비록 성공하여도 그 효력을 잃는 일이 없고 따라서 기존의 법률에 의하여 쿠데타가 반란이나 내란에 해당하여 범죄가 된다면 이 점은 쿠데타정권이 합법성을 부여받는다고 하여 달라지는 것이 아니다. 쿠데타정권에 대한 합법성의 부여는 쿠데타 이후의 장래에 대하여 행하여지는 것 뿐이지 그 이전으로 소급하여 이루어지는 것은 원칙적으로 아니기 때문이다.” 이러한 입장에서 고등법원은 사실적인 불처벌 상태가 곧 그 범죄성을 면책케 하는 것은 아님을 밝힙니다. “그렇다면 성공한 쿠데타의 경우에도 쿠데타행위 자체는 범죄로서 마땅히 처벌되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 대부분의 쿠데타가 처벌되지 않는 것은 법을 집행하는 사람의 힘이 부족하기 때문이다. 원래 법을 집행하는 것은 사람이다. 법을 집행하는 사람의 힘이 집행대상자의 힘을 제압할 정도로 우세하여야 법은 집행되는 것이고 이와 반대로 집행대상자의 힘이 법집행기관의 힘과 대등하거나 오히려 우세한 경우에는 법의 집행은 불가능하다. 그렇다면 성공한 쿠데타의 처벌문제는 법의 효력이나 법의 이론의 문제가 아니라 법의 집행의 문제인 것이고 바꾸어 말하면, 이론의 문제가 아니라 실천의 문제인 것이다.”