기본권의 본질적 내용보장에 관한 고찰

다음으로 절대적으로 보호되어야 하는 기본권적 자유의 잔여분은 정태적으로가 아니라, 동태적으로 확정되어야 한다는 점에 유의하여야 한다. 다시 말하면 기본권적 자유 중 절대적으로 보호되는 부분은 구체적인 경우의 사실적 상황과 기본권 주체의 특성을 감안하여 확정되어야 한다는 것이다. 본질적 내용이 동태적 판단의 요청을 통해서 동시에 기본권의 본질적 내용이 - 기본권이 역사적으로 변천하듯이 - 그 사회적 상황의 변화에 어느 정도 개방되어 있음을 의미한다. 기본권의 본질과 내용은 영구불변한 것은 아니며, 역사성은 띤다. 기본권의 본질적 내용의 변천에 관한 사실을 우리는 무엇보다도 재산권과 관련하여 확인할 수 있다. 즉 재산권의 본질적 내용은 물건에 대한 절대적 지배권의 보장으로부터 사적 유용성과 원칙적 처분권에 대한 보장으로 변화하였으며, 그 재산권의 내용도 물건에 대한 소유권으로부터 연금청구권이나 그 기대권과 같은 공법상의 생존보장과 관련된 재산가치 있는 사권에까지 확대되었다. 여기서 제시된 동태적 기준에 의하여 본질적 내용을 확정하게 되면, 예를 들면 신체의 자유의 제한의 정도, 가령 형집행의 기간 및 그 태양과 관련하여 기본권주체에 따른 차별이 가능하게 된다. 즉 졸견에 의하면 개인의 행태 및 그 타개인에 대한 위험성과 재사회화의 가능성에 대한 판단에 따라 절대적으로 보호되어야 할 기본권의 핵심부분의 범위가 달라지는 등 본질적 내용의 개별화를 초래한다. 그리고 입법자는 이 점을 불확정개념을 통하여 감안하도록 할 수 있으며, 개별적인 기본권제한 조치들을 취함에 있어서도 관련자들의 구체적-개별적 상황을 고려하여야 한다. 그렇지만 그러한 결과는, 기본권이 일차적으로 “개인”의 자율성보장 내지 자유로운 개성신장의 보장을 목적으로 하기 때문에 부당하다고 할 수 없다.