법치주의 (法治主義) 정착방안

(2)한국의 법치주의 현실 우리의 헌법은ꡐ법률에 의한 행정ꡑ의 실질화를 도모함과 동시에 사회권과 경제적 자유의 공공성을 규정함으로써 사회적 법치국가의 원칙을 채용하였다 이것은 법치주의의 핵심은 국가작용의 모든 부문과 국민생활의 모든 분야에 걸쳐 헌정질서의 적정성과 일상성을 확보하는 데 있다고 상정한 것이다 그러나 독일의 `법치국가` 이론이나 영국의 `법의 지배` 또는 미국 헌법의 `적법절차`의 원리 등은 적어도 법리상의 논쟁에서 벗어나 우리의 헌정질서 아래서 현실적인 적용의 관점에서 볼 때 개념적으로 엄격히 구분할 실질적 필요를 느끼지 않는다 법치주의의 정착을 위한 현실적인 적용을 하기 위해서는, 의회의 다수결로 제정되었다는 이유만으로 법률이 되는 것이 아니라, 입법자(또는 국민다수)의 경험적 의사와 의견으로부터 독립성을 갖고서 그 자체 법이기 때문에 법이 되는 그러한 실질적인 법의 확립이 필요하다 실질적 의미의 법률이 내포하는 자유, 평등, 정의가 형식적 의미의 법률도 내포하고 있다고 주장되고 있기 때문에 자유, 평등, 정의를 내포한다라는 언급만으로는 소위 형식적 법치주의와 실질적 법치주의를 구별할 수 없다 실질적인 법이 되기 위해서는 자유, 평등, 정의가 경험적 의사에 의하여 형성된 구체적 내용을 자체 안에 담는 것이 아니라 일체의 내용을 초월한 보편적 형식으로 남아 있어야만 한다 다시 말해 참된 의미의 법률은 구체적인 이해관계의 대립을 조정하는 형식만은 담고 있어야지 구체적인 조정내용을 직접 형성하여 제공하면 안 되는 것이다 그리고 그 조정형식이 분쟁 당사자의 한편에게 차별적 이익을 보장하는 경우에도 실질적 법치주의에 반한다