민사소송과 신의칙

신의칙도 민사소송의 현대적 이상이라고 하는 견해도 있으나 신의칙은 민사소송의 이상을 구현하는 당사자와 관계인의 행동원리로서 적정·공평의 이념 및 신속·경제의 이념에 봉사하는 것으로 보아야 할 것이다.
5. 신의칙의 적용범위(민소법상의 신의칙의 독자성)
민사소송법상의 신의칙은 소송행위에만 적용되고 실체법상의 권리행사에는 적용되지 않는다. 따라서 실체법상의 권리행사가 민법 제2조 소정의 신의칙에 위반되어 효력이 없다면 청구가 이유없다고 하여 청구기각의 본안판결을 하여야 하지 소송법상의 신의칙위반을 이유로 하여 소각하의 소송판결을 하여서는 아니 될 것이다. 그리고 당사자가 소송법규에 맞는 행위를 하면 일단 정당한 것으로서 신의칙에 위반되지 아니 한다고 하여야 할 것이므로 소송법규에 맞는 당사자의 행동이 신의칙에 위반된다고 하기 위해서는 그렇게 볼 만한 후술하는 특별한 사정(적용양태)이 있어야 한다.
<대법원 85.4.9.선고, 84다카1131·1132전원합의체판결>
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(다수의견).
민소법상의 신의칙을 논하면서 간혹 위 판례를 드는 경우도 있으나, 위 판결의 경우 그 원심판결은 위와 같은 이유로 건물철거를 구하는 본소청구를 기각하였는바, 그렇다면 이는 실체법상의 권리행사가 신의칙에 위반된 것에 대한 판례라 할 것이지 민소법상의 신의칙위반에 관한 판례로 드는 것은 부적절하지 않은가 사료된다.
Ⅱ. 신의칙의 적용양태
신의칙의…